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ISS. INFRAERO. Imunidade.

DECISÃO : Trata-se de ação cível originária ajuizada contra o Município de Vitória/ES pela Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária – Infraero.

Narra a empresa-autora sofrer constantes autuações lavradas pelo município-réu em razão do não recolhimento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN. Ainda segundo a empresa-autora, o município-réu exige-lhe o cumprimento de diversas obrigações acessórias, que redundam na manutenção de rigorosa escrituração fiscal.

Segundo argumenta-se, a atividade desenvolvida pela Infraero é de interesse público, sem o predomínio de atividade econômica (implantação, administração, operação e exploração industrial e comercial da infra-estrutura aeroportuária – Lei 5.862/1972). Por se tratar de atividade estatal desenvolvida fora do regime de concorrência que deve reger as relações de cunho econômico (art. 173 da Constituição), os serviços prestados pela empresa-autora seriam, em seu entender, imunes à tributação (imunidade recíproca – art. 150, VI, a da Constituição).

Ante o exposto, pede-se liminarmente a antecipação dos efeitos da tutela, para que o município-réu:

“a) se abstenha de praticar qualquer ato tendente a autuar a INFRAERO em razão do não pagamento de ISS, de IPTU, ou quaisquer outros impostos que guardem relação com os serviços públicos por ela prestados;

b) proceda à imediata suspensão da tramitação de todos os débitos inscritos em dívida ativa ou que sejam objeto de execuções fiscais a esse título, requerendo, se for o caso, a sua imediata suspensão, assegurando à INFRAERO, ainda, o direito de obter certidões negativas nesse sentido ou certidões positivas com efeitos de negativa, a teor do art. 151 do Código Tributário Nacional, e, se for o caso, que os respectivos substitutos tributários não retenham e recolham os impostos incidentes sobre os serviços públicos que presta;

c) se exima de exigir da INFRAERO o cumprimento das obrigações acessórias ou deveres instrumentais que lhe vem sendo exigidos, imputando-lhe apenas as obrigações acessórias que, por força de lei, são exigidas ´no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos´, quais sejam, decorrentes de serviços tomados pela INFRAERO com necessária retenção na fonte dos eventuais tributos devido [sic] pelo respectivo prestador, nos termos da legislação municipal de VITÓRIA/ES, medida que deverá perdurar até o efetivo trânsito em julgado da presente ação cível originária, considerando-se como suficientes os registros administrativos e contáveis que já possui e vem levando a efeito, nos quais, aliás, o Fisco vem se louvando para a lavratura dos autos de infração e lançamentos que respaldam as inscrições dos respectivos e pretensos créditos tributários na Dívida Ativa municipal, cujas certidões instruem as inúmeras e custosas execuções fiscais já ajuizadas.” (Fls. 30).

Para firmar a densa plausibilidade do direito alegado, colaciona precedentes (RE 363.312-AgR, rel. min. Celso de Mello, DJ de 19.09.2008 e RE 524.615-AgR, rel. min. Eros Grau, DJ de 03.10.2008).

Quanto ao risco à efetividade da tutela jurisdicional, a empresa-autora lembra a necessidade da regularidade fiscal para as atividades que desempenha, como o alfandegamento (Fls. 029), além dos pesados custos oriundos da observância dos deveres instrumentais.

É o relatório.

Decido o pedido de medida liminar.

Inicialmente, reputo consistente a configuração de conflito federativo (art. 102, I, f da Constituição).

Sem prejuízo de novo exame por ocasião do julgamento do mérito, considero presentes os requisitos que ensejam a concessão parcial da medida liminar pleiteada.

Como observei por ocasião do julgamento da ADI 3.089 (relator:  Min. CARLOS BRITTO, relator p/ Acórdão:  Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 13/02/2008, DJe-142 DIVULG 31-07-2008 PUBLIC 01-08-2008) e no RE 451.152 (relator:  Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 22/08/2006, DJe-004 DIVULG 26-04-2007 PUBLIC 27-04-2007 DJ 27-04-2007 PP-00107), a imunidade tributária recíproca é salvaguarda de entidades políticas federativas. A proteção constitucional pressupõe que a atividade desenvolvida corresponda à instrumentalidade estatal, caracterizada pela (i) ausência de capacidade contributiva ou (ii) pelo risco da utilização de tributos como meio de pressão ou indução indireta e injustificada entre entes federados. Como a imunidade conforma negativamente e em certa medida o dever fundamental de custeio e, portanto, também de garantida da autonomia do ente federado, sua aplicação não é ilimitada e imponderada. Por fim, a imunidade recíproca não deve afetar indevidamente as condições de livre-concorrência, ao conceder exoneração às entidades particulares que atuam com inequívoco intuito lucrativo privado. De forma semelhante, a exoneração não pode redundar em privilégio à entidade pública quando ela atua no campo puramente econômico do mercado, em detrimento das demais entidades, públicas ou privadas.

Considero plausível a alegação de que a exploração dos serviços de infra-estrutura aeroportuária constitui serviço público essencial (art. 21, XII, c da Constituição). Diante da concentração da atividade na esfera de atuação da empresa pública, chamada pela empresa-autora de monopólio (Fls. 04), não observo, em termos gerais, risco reverso de violação da isonomia e da livre-concorrência (art. 173, § 2º da Constituição). Por outro lado, a distinção entre atividade pública sem preponderante viés econômico e atividade pública meramente econômica, para fins de aplicação da regra da imunidade às sociedades de economia mista (raciocínio análogo ao da empresa pública) é matéria subjacente à discussão de recurso submetido à repercussão geral (RE 580.264 RG, rel.: min. JOAQUIM BARBOSA). Confiram-se, ainda, a ACO 1.295 (rel. min. Menezes Direito, DJe de 18.12.2008) e a ACO 1.002-MC (rel. min. Gilmar Mendes, DJe de 07.11.2007).

À luz do exposto, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário deve se referir aos impostos incidentes sobre o patrimônio, a renda e os serviços diretamente vinculados à atividade pública da empresa-autora, consistente na administração da infra-estrutura aeroportuária.

Em sentido diverso, não há densa plausibilidade quanto ao argumento relativo às obrigações acessórias. Não obstante a expressão acessórias, os deveres não-patrimoniais relacionados à instrumentalização da arrecadação ou da fiscalização são autônomos em relação aos tributos. Os deveres instrumentais são, ainda, necessários à manutenção de dados úteis à preservação da reversibilidade da medida, se acaso ela não for confirmada por ocasião do julgamento final (risco reverso de periculum in mora).

Também em sentido diverso, não se encontram presentes os requisitos que ensejariam a total proibição do exercício do poder-dever da administração de fiscalizar e, eventualmente, constituir créditos tributários (item “a” – fls. 30). As atividades de fiscalização e de constituição do crédito tributário e de penalidades (autuação), tão-somente por si, não implicam lesão relevante aos interesses tutelados do contribuinte. Eventual risco poderia ser atribuído à cobrança dos valores tidos por devidos ou à aposição de restrições cadastrais, que impediriam a prática de atos essenciais da vida civil e administrativa. Por outro lado, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário obvia temporariamente tais percalços sem, por si só, impedir o lançamento tributário.

Ante o exposto, concedo parcialmente a antecipação da tutela pretendida, para suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos aos impostos incidentes sobre o patrimônio, a renda e os serviços da empresa-autora diretamente relacionados à sua atividade pública, consistente na administração da infra-estrutura aeroportuária (art. 151, V do Código Tributário Nacional). Para os créditos cuja exigibilidade estiver suspensa, e observadas as demais cautelas legais, assegura-se à empresa-autora a obtenção de Certidão Positiva, mas com Efeitos de Negativa, prevista no art. 206 do CTN.

A suspensão da exigibilidade do crédito tributário também abrange os valores cuja arrecadação se dá pelo mecanismo da retenção (pedido do item b –fls. 30).

Em razão da existência de pedido final de repetição de indébito, formulado em termos genéricos (item “f” – fls. 631), especifique a empresa-autora os créditos tributários que entende indevidos, juntando aos autos os documentos comprobatórios correspondentes, no prazo de cinco dias.

Comunique-se o teor desta decisão ao município-réu.

Intime-se. Publique-se.

Brasília, 17 de março de 2009.

Ministro JOAQUIM BARBOSA

Relator

ACO 1352

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